De acordo com a Constituição Federal, duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (Artigo 7º – XIII CF).
Todo trabalho realizador após a 8ª hora diária é trabalho extraordinário e deve ser remunerada a maior, em pelo menos 50% do que a hora normal, isso nos é ensina o inciso XVI da Constituição Federal.
Nesse sentido, a CLT, no artigo 59, determinou limites quanto a realização de horas extras, dessa forma a duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
Em 2011, o TST deu nova redação à Súmula 291, em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101, nela restou determinado que supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.
O enunciado menciona ainda que o cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Com relação ao banco de horas a Reforma Trabalhista trouxe algumas mudanças. Historicamente, o banco de horas surgiu em 1998, a partir da Lei 9.601/98, que alterou o art. 59 da CLT, momento em que o país atravessava uma grande recessão econômica.
Naquele momento, a ideia foi de flexibilizar os direitos celetistas, com o fito de combater o desemprego e amenizar o impacto trabalhista, autorizando as empresas, em momentos de dificuldades ou crises temporárias, a conceder folga a seus empregados em barganha da garantia do emprego.
Quase vinte anos depois, a Lei 13.467/17 incluiu o §5º no artigo 59 e criou o parágrafo único do artigo 59-B da CLT, momento em que o banco de horas tornou-se medida que pode ser adotada por qualquer empregador que queira se utilizar desta ferramenta para melhor administrar os custos com mão de obra, não estando, necessariamente, condicionado a impedir dispensas.
Outra novidade incluída pela reforma, foi a de que o empregador poderá também se valer do banco de horas por meio de acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de 6 meses, já que antes disso esta prática só seria legal se fosse acordada por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho, com a participação do sindicato da categoria.
Diante disso, é possível alterar o regime de horas extras para o banco de horas?
A resposta é sim, contudo, alguns pontos devem ser observados.
O banco de horas é um sistema de compensação em que as horas excedentes trabalhadas são recompensadas com folgas ou com a diminuição da jornada em outro dia, mas só tem validade a partir do momento de sua constituição, logo, as horas adicionais anteriores à sua aplicação devem ser remuneradas, observando os acréscimos de 50% ou 100%.
A vantagem de manter um banco de horas é a flexibilização da utilização dos serviços do empregado, possibilitando a solicitação de mais mão de obra sem custos em momentos de grande demanda e a sua compensação em períodos de redução de trabalho.
A desvantagem dessa pratica é o passivo que pode se formar pela má gestão das horas. A mais comum é a descaracterização do acordo de compensação de jornada, por prestação habitual de horas extras, inteligência da Súmula 85, item IV do TST
Para a implantação do banco de horas, deve-se observar alguns requisitos, tais como:
- Previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de trabalho;
- Previsão em acordo individual escrito;
- Aprovação dos empregados devidamente representados pelo Sindicado da Categoria;
- Jornada máxima diária de 10 (dez) horas, salvo os regimes de escala (como o de 12 x 36, por exemplo);
- Jornada máxima semanal de 44 (quarenta e quatro) horas previstas durante o período do acordo;
- Compensação das horas dentro do período máximo de 6 meses (se acordo individual) ou de 1 (um) ano (se acordo coletivo);
- Deve ser mantido pela empresa o controle individual do saldo de banco de horas, bem como o acesso e acompanhamento do saldo por parte do empregado;
- Pagamento do saldo das horas excedentes não compensadas no prazo máximo de 6 meses, 1 (um) ano ou quando da rescisão de contrato de trabalho.
Deve-se também considerar o disposto no artigo 60 da CLT, que exige para os trabalhos perigosos ou insalubres, autorização expressa de autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho do Ministério do Trabalho para que o banco de horas possa ser instituído.
Outro ponto é a tolerância diária para entrada e saída do empregado, por exemplo, que é de 10 minutos (5 minutos para a entrada e 5 minutos para a saída) a qual não deveria ser inclusa no banco de horas, conforme previsão do artigo 58, §1º da CLT.
A questão mais controversa sobre a implantação do banco de horas é o acréscimo legal. A hora extraordinária é acrescida de no mínimo 50% sobre o valor da hora normal, de acordo o § 1º do art. 59 da CLT, que segue o determinado pela CF, contudo, quando da compensação através do banco de horas a lei é omissa, dessa forma segue sendo compensadas 1 por 1 em qualquer situação, salvo as garantias expressas em acordo ou convenção coletiva.
Há empregadores que mesmo no sistema de banco de horas, acrescem em 50% a hora compensada, ou seja, por liberalidade, a cada hora trabalhada através do banco de horas, ela é compensada em 1:30 de folga, reduzindo assim riscos de passivo trabalhista.
Cumpre ainda destacar que havendo saldo positivo no banco de horas às vésperas do vencimento do acordo, cabe ao empregador, identificar neste saldo, quais se referem a dias normais e quais se referem a domingos e feriados, para que o pagamento seja feito obedecendo aos respectivos percentuais previstos em Lei ou Convenção Coletiva de Trabalho.
Em caso contrário, na ocorrência de saldo negativo, salvo previsão em convenção ou acordo individual, não poderá ser descontado do empregado quando da rescisão de contrato de trabalho.
Mayara França Leite
OAB/SP 398.870
José Roberto Graiche Sociedade de Advogados
OAB/SP-J nº 19.608