Uma das questões que estão sendo difundidas pela grande mídia, especialistas de saúde, ministério da saúde e até pela OMS é a utilização de máscara de proteção, onde pessoas com ou sem sintomas podem se proteger do vírus.
Como já se sabe, o Governo do Estado de São Paulo publicou no dia 04 de maio de 2020 o Decreto nº 64.959/2020, que determina que todo cidadão em território paulista utilize máscara, mesmo não profissional, nas áreas públicas e comércios.
O objetivo do decreto, obviamente, foi o de proteger o cidadão e principalmente a coletividade, evitando a disseminação da doença.
Entendemos, portanto, que, da mesma forma, o Condomínio pode e deve solicitar aos condôminos, moradores e prestadores de serviço que, ao adentrar e circular nas áreas comuns, utilizem a máscara, já que ao sair na rua, o uso será, inevitavelmente, obrigatório.
Inclusive, com relação a isso, o próprio Código Civil traz, em seu Art. 1.336, IV a obrigação de não usar a propriedade de maneira prejudicial a salubridade (saúde) e segurança dos demais possuidores.
No que se refere à aplicação das penalidades, o recomendado permanece sendo a utilização do bom senso e do diálogo antes de qualquer medida mais drástica, sendo temerária a aplicação de multas e outras punições condominiais, justamente porque o decreto não tratou especificamente de Condomínios.
Hoje, nova polêmica vem à tona, mas o cenário permanece inalterado, pelos motivos jurídicos a seguir expostos.
Em 30 de junho de 2020 foi publicada a Resolução SS – 96, de 29-6-2020, da Secretaria da Saúde, que dispõe sobre as ações de Vigilância Sanitária no âmbito do Sistema Estadual de Vigilância Sanitária – Sevisa, para fiscalização do uso correto de máscaras nos estabelecimentos comerciais, prestação de serviços, bem como pela população em geral, e dá providências decorrentes.
A Resolução, acertadamente, incentiva o uso das máscaras pelo público, em geral como estratégia abrangente de medidas para suprimir a transmissão do coronavírus e salvar vidas e estabelece sanções, inclusive pecuniárias.
Contudo, em consulta ao sítio eletrônico do Governo do Estado, na página de dúvidas frequentes, há a afirmação de que a medida e as sanções também serão aplicadas aos Condomínios, mas não é esse o melhor entendimento jurídico sobre o assunto.
Vejam que o parágrafo primeiro do artigo em questão indica a abrangência dos estabelecimentos citados, pontuando que, para os fins desta resolução, a expressão “estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços” compreende, dentre outros, os ambientes de trabalho, de estudo, de cultura, de lazer, de esporte ou de entretenimento, casas de espetáculos, teatros, cinemas, bares, lanchonetes, boates, restaurantes, praças de alimentação, centros comerciais, bancos e similares, supermercados, açougues, padarias, farmácias e drogarias, repartições públicas, instituições de saúde, escolas, museus, bibliotecas, espaços de exposições, transporte coletivo.
Muito embora haja a indicação informal, na página virtual do governo, de que os Condomínios estão abarcados pela Resolução, fato é que a lei não faz menção expressa aos Condomínios, de modo que eventual arbitrariedade nesse sentido poderá se tornar objeto de discussão judicial futura.
Importante consignar que formulários de dúvidas não são fontes de direito, não sendo, portanto, suficientes a embasar providências desse gênero.
É possível sim que os Condomínios recebam visitas da Vigilância Sanitária decorrente de denúncias, e, muito embora esse tipo de fiscalização/penalização possa ser tratado futuramente como uma arbitrariedade do Poder Público, a orientação é para que os Condomínios colaborem com a tal inspeção que poderá até mesmo refletir num cenário positivo no que se refere ao cumprimento das regras pelos condôminos.
Importante consignar, no entanto, que sob o ponto de vista jurídico, é absolutamente discutível eventual aplicação de penalidade por parte da Vigilância Sanitária dentro dos Condomínios, por clara afronta ao princípio da legalidade.
O princípio em questão está tipificado no artigo 1º do Código Penal e também no artigo 5º, II, da Constituição Federal:
Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 1940, online)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[…]
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Justamente pelo exposto, embora a indicação seja de que síndicos e moradores devam permanecer privilegiando e respeitando as indicações de uso de máscara em proteção à saúde coletiva, não se mostra seguro afirmar que, em razão da recente Resolução, o Condomínio e os moradores possam ser penalizados pela Vigilância Sanitária enquanto estiveram nas áreas comuns, até porque, caso ocorra, a sanção poderá ser objeto de questionamento.
À luz dos decretos publicados e da própria legislação original, é certo que o síndico tem por dever preservar a VIDA e a SAÚDE das pessoas, condôminos, moradores, visitantes, prestadores de serviço etc., mas o deve fazer com base nos ditames condominiais internos que já norteiam aquela coletividade.
Ao final, bom reforçar que o ideal é sempre começar pela recomendação, esclarecendo a importância do uso das máscaras, antes da adoção de medidas mais drásticas, passíveis de objeções futuras.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
José Roberto Graiche Sociedade de Advogados
OAB/SP-J nº 19.608
NP: Valéria Hoff S.Bachiega OAB/SP: 271.861