Quando se fala em reclamação trabalhista em Condomínios que contam com mão de obra terceirizada sempre surge a pergunta: Se eu paguei a empresa corretamente, porque tenho que pagar de novo? O artigo vai esclarecer algumas dúvidas sobre a responsabilidade subsidiária.
Essa pergunta assola tanto síndicos quanto moradores, que por muitas vezes se veem obrigados a pagar condenações altíssimas, por verbas que foram objeto de contratos que horaram impreterivelmente. É nessa hora que o caixa do condomínio fica comprometido, que se redireciona fundo de reserva ou aprova rateio urgente para cobrir a despesa extra.
A responsabilidade subsidiária ocorre quando o devedor principal não consegue cumprir devidamente todas as obrigações, protegendo os direitos do trabalhador, diante das irregularidades e lesões causadas pelo empregador.
Na terceirização de serviços, comum ao dia a dia de um condomínio, o contratante, que neste caso passa a ser chamado de tomador de serviços, fica responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas.
Mas por quê?
O enunciado 331 do TST se formulou com base nas diversas necessidades de adequação da Terceirização.
O art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro diz que: quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Deste artigo, depreende-se que, aos juízes, cabe o desenvolvimento do direito no caso de haver lacuna na legislação, na tentativa de alcançar a decisão mais favorável ao caso concreto.
De acordo com Maurício Godinho Delgado, a terceirização assumiu clareza estrutural no país apenas a partir da década de 70. Segundo o autor, quando a CLT foi elaborada (1940), o fenômeno não tinha a abrangência assumida nos últimos trinta anos do século XX.
O cenário começou a mudar quando o próprio Estado adotou a terceirização, como parte da descentralização administrativa. A partir do Decreto-Lei 200/67, as tarefas executivas passaram a ser executadas indiretamente, via contrato de intermediação de mão-de-obra.
Mais adiante foram criadas normas específicas de terceirização, como o trabalho temporário (Lei 6.019/74), serviços de vigilância bancária (Lei 7.102/83), serviços de telefonia (Lei 9.472/97) e nas concessionárias de serviço público, na forma definida na Lei 8.987/95.
A Lei 8.863/94 ampliou a hipótese de terceirização para toda a área de vigilância patrimonial, pública ou privada, inclusive para as pessoas físicas. Assim, na esfera privada, apenas estes dois tipos de terceirização (trabalho temporário e vigilância patrimonial) eram permitidas pela lei.
Já a lei 8.949/94 introduziu o parágrafo único do art. 442 da CLT, estimulando as terceirizações através de cooperativas, determinando que “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.
Com a mudança acima mencionada, iniciou-se diversas fraudes, visto que havia intermediação de mão-de-obra sem o enquadramento da lei do trabalho temporário, fazendo com que houvesse um aumento significativo de reclamações trabalhistas envolvendo a matéria, e a jurisprudência trabalhista, dividida, decidia as controvérsias com multiplicidade de interpretações.
Nessa “desordem” inicial, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 256, no ano de 1986, com o fito de orientar as decisões sobre a matéria, onde com exceção do trabalho temporário e de serviço de vigilância, previsto nas leis 6.019 e 7.102, tornou ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Mas a controvérsia continuou, e fez com que uma nova regulamentação fosse criada.
Em 1993, o TST editou nova súmula, a 331, que até hoje é usada nos casos que tratam da Terceirização:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
Esse dispositivo buscou esclarecer o contraponto entre terceirização lícita e ilícita. A época o Ministério do Trabalho e Emprego, considerando a necessidade de se uniformizar o procedimento de fiscalização do trabalho, após o advento da súmula 331, editou a Instrução Normativa n° 3 de agosto de 1997, dispondo sobre a fiscalização do trabalho nas empresas, a fim de evitar fraudes na terceirização.
A mencionada instrução conceituou a tomadora como “a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros, com a finalidade de contratar serviços”.
A terceirização surgiu para especializar os serviços empresariais, possibilitando maior qualidade aliado com redução de custos, mas se mal fiscalizada, pode acarretar mais prejuízos de que economia.
A responsabilidade subsidiária hoje além de prevista na Súmula 331 como mencionada acima, encontra previsão também na Lei 13.429/17, que alterou a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974 conforme transcrito abaixo:
“Art. 5º-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos.
5º A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
Diferentemente da responsabilidade solidária, na responsabilidade subsidiária a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Há apenas um devedor principal; contudo, na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, a empresa tomadora dos serviços – Condomínio – responderá subsidiariamente pela obrigação, mas somente ao período correspondente a prestação de serviços.
A responsabilidade subsidiária, no Direito do Trabalho é comum na terceirização da mão-de-obra, situação em que Condomínio tomador de serviços contrata o serviço terceirizado, e então responde subsidiariamente pelas obrigações não cumpridas pela empresa, que é responsável pela contratação do empregado.
Ou seja, tal responsabilidade se justifica, pois apesar do Condomínio não ser o contratante direto do prestador de serviços, se utiliza e se beneficia da mão-de-obra do trabalhador, devendo então arcar com os riscos de sua atividade.
Por isso, quando o empregado ajuíza uma reclamação trabalhista, se inclui o tomador de serviços no polo passivo, pois, neste caso, o Condomínio se valeu do serviço daquele empregado para sua manutenção ou funcionamento.
A condenação subsidiária é o chamado risco pela terceirização para os Condomínios, face a facilidade de não se preocupar com encargos sociais, benefícios, escala, faltas, férias ou afastamentos de empregados.
Em contrapartida, com o intuito de reduzir os riscos, deve o condomínio valer-se de toda a fiscalização administrativa possível, haja vista o impedimento de exercer ingerência sobre pagamentos, contratações e demissões.
É ideal que o contrato de prestação de serviços traga a previsão de obrigações como envio de certidões de regularidade, cópia de termos de consentimento de compartilhamento de dados com terceiros para o envio mensal das cópias de folha de pagamento, controle de jornada, GFIP e SEFIP, comprovante individualizado de recolhimento dos depósitos fundiários e benefícios, bem como nos casos de desligamento, TRCT e comprovante de pagamento das verbas rescisórias.
Caso não haja tal previsão nos contratos ativos, pode-se realizar termo aditivo para fazer constar cláusula prevendo as obrigações, na impossibilidade, fica por liberalidade da empresa o envio da documentação.
Juntamente com a previsão dessas obrigações, recomenda-se cláusula penal, onde, o não envio da documentação pertinente, acarrete em retenção parcial ou total da nota, pois assim, além de garantir o integral cumprimento, o Condomínio poderá se valer de tal monta para o pagamento de eventual condenação em verbas impagas em reclamações trabalhistas.
Mayara França Leite.
OAB/SP: 398.870
José Roberto Graiche Sociedade de Advogados
OAB/SP-J nº 19.608